雖然仍存在開發(fā)難題，但今日中國的近90萬項(xiàng)非遺資源，正在成為炙手可熱的資源。特別是其中由國務(wù)院批準(zhǔn)的1000多項(xiàng)各級(jí)非遺項(xiàng)目，開始吸引資本源源不斷地注入。

　　在北京，幾乎經(jīng)營面人的商家都從“面人彭”進(jìn)貨。除此之外，“面人彭”還做OEM產(chǎn)品。北京百分之六七十捏面人的，都從彭小平這里拿貨。

　　捏面人的彭小平也是北京第一個(gè)下海經(jīng)商的傳統(tǒng)手藝人。1980年，21歲的他在北京友誼商店一方小柜臺(tái)上做起了捏面人的生意，一個(gè)月捏360個(gè)。

　　面人一上柜臺(tái)便迅速售罄。3年后，雖然彭小平取得了第一個(gè)面人注冊(cè)商標(biāo)，但很快便有人模仿冒名。

　　從此30多年間，維權(quán)不斷。

　　彭小平對(duì)《瞭望東方周刊》說：“非遺傳承人付出大量時(shí)間精力創(chuàng)造的無形資產(chǎn)，如果赤裸裸放入市場(chǎng)，很快就會(huì)被剽竊和侵權(quán)，這方面能起法律保護(hù)作用的，非知識(shí)產(chǎn)權(quán)莫屬�！�

　　非遺的案與藝

　　“外部社會(huì)對(duì)傳承人太過強(qiáng)勢(shì)。”文化部民族民間文藝發(fā)展中心主任李松認(rèn)為，欠缺文化尊重是現(xiàn)代市場(chǎng)中出現(xiàn)對(duì)非遺侵權(quán)行為的根本原因：“從傳承人那里獲取寶貴之物，但并沒拜人為師，據(jù)為己有、歪曲事實(shí)，在創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)里拿錢，應(yīng)該為人不齒�！�

　　曾經(jīng)，礙于觀念與認(rèn)知，傳承人會(huì)認(rèn)為用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)權(quán)益太麻煩，也未必行得通。侵權(quán)現(xiàn)象的屢屢發(fā)生給不少傳承人當(dāng)頭棒喝，率先打入市場(chǎng)的民間工藝首當(dāng)其沖。

　　非遺維權(quán)絕非個(gè)案。

　　晚清年間，天津人張明山創(chuàng)立“泥人張”。百年世家，張氏后人卻為這名聲打了多年的維權(quán)官司。

　　2005年，京津兩地一場(chǎng)長達(dá)7年的“泥人張”官司開始了�！澳嗳藦垺钡奶旖騻鞒腥藦堝_將北京人張鐵成告上法庭，因后者宣稱自己是北京“泥人張”傳人，并注冊(cè)了公司從事經(jīng)營。

　　張明山后人分布京津兩地，從家族作坊衍生出的正牌“泥人張”本就有京、津兩支，張錩屬天津一支。張錩認(rèn)為，并非傳人的張鐵成在明知“泥人張”知名度的情況下將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，造成公眾混淆和誤認(rèn)，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　老字號(hào)年代久遠(yuǎn)，取證艱難，官司從北京第二中級(jí)法院打到最高人民法院。2012年，最高人民法院宣布張錩勝訴。此案被稱為2012年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度十大案之一。

　　華中科技大學(xué)法學(xué)院副院長焦洪濤對(duì)《瞭望東方周刊》說：“進(jìn)入市場(chǎng)程度越高的非遺項(xiàng)目，越有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性。這種市場(chǎng)本身的競(jìng)爭(zhēng)性程度越高，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價(jià)值就越大，其市場(chǎng)和終端消費(fèi)者聯(lián)系越緊密，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就越有意義�！�

　　其實(shí)，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入非遺保護(hù)視閾，原因遠(yuǎn)不止于非遺產(chǎn)品市場(chǎng)化的推動(dòng)。

　　非遺的核心價(jià)值，在于它與實(shí)體載體相剝離的具有多重價(jià)值的豐富信息。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度功能和它在法律體系中的定位，也是以保護(hù)無形財(cái)產(chǎn)即信息為主。因此法學(xué)界普遍認(rèn)為，二者有很強(qiáng)的邏輯聯(lián)系。

　　此外，在文化交流日趨頻繁的情況下，國際間難免有缺乏文化尊重的侵權(quán)行為發(fā)生。李松說：“強(qiáng)勢(shì)國家會(huì)把知識(shí)運(yùn)用得很好。他們擁有專利，在創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)中獲利。但很多原始資源是從弱勢(shì)國家拿到的，這在宏觀上違背了公平發(fā)展的原則�！�

　　他舉了中醫(yī)藥的例子：“傳統(tǒng)藥方被他國藥業(yè)制造公司拿去研究，造出新藥，制作成本5角錢，開發(fā)成本5元錢，然后再回來賣你6元錢。這很讓人無奈�！�

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種國際化規(guī)則和制度，可以打破很多地域性限制，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之下的非遺，相當(dāng)于擁有了一張全球適用的護(hù)身符。

　　代際公平還是代內(nèi)公平

　　“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度資源，與保護(hù)客體資源可以形成連接。在現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行非遺保護(hù)的行政管轄，可能條塊分割非常嚴(yán)重。但是從學(xué)術(shù)層面上來說，它是一個(gè)整體，這是高度開放的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度才能做到的�！苯购闈�解釋。

　　而且，并不是每一位非遺傳承人都像彭小平一樣，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)和能力�！盎鶎拥膫鞒腥藳]有足夠知識(shí)積累，往往也沒有資源去協(xié)助他們�！苯购闈�如此總結(jié)。

　　目前，我國能為非遺保護(hù)工作提供幫助的現(xiàn)行法律包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、著作權(quán)法、專利法和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法。

　　依據(jù)現(xiàn)行法，彭小平對(duì)“面人彭”品牌進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，對(duì)面人技藝、面人造型進(jìn)行了專利注冊(cè)。每一項(xiàng)注冊(cè)都有保護(hù)期限，商標(biāo)有效期10年，外觀設(shè)計(jì)專利有效期20年，著作權(quán)則是自創(chuàng)作者逝世后有效期50年。

　　然而，一門非遺技藝，往往傳承幾代，靠師承、子承延續(xù)。焦洪濤認(rèn)為，其維權(quán)涉及國人所認(rèn)同的“代際公平”，而西方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度認(rèn)同的乃是“代內(nèi)公平”，壟斷性保護(hù)便只限于一代人。

　　另外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終要明確權(quán)利主體。但非遺之中有許多群體性傳承的習(xí)俗或技藝，一旦涉及利益分配，便成了棘手問題。

　　李松調(diào)研過一個(gè)傳統(tǒng)造紙項(xiàng)目：是整個(gè)村落集體沿襲的，但非遺保護(hù)啟動(dòng)后，政府選擇了一個(gè)代表傳承人，給傳承人辦起作坊作為旅游地標(biāo)。各類優(yōu)惠條件令人眼紅，晚上，村民就往作坊里扔磚頭。

　　焦洪濤認(rèn)為：“現(xiàn)在的法律法規(guī)里面，要重點(diǎn)填補(bǔ)的空白。就是在法律地位上，除了自然人的傳承以外，還要加強(qiáng)非物質(zhì)遺產(chǎn)經(jīng)營所在的傳統(tǒng)社區(qū)的保護(hù)�！�

　　“從光鮮的領(lǐng)獎(jiǎng)臺(tái)回到偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村，他可能會(huì)被排斥�！苯购闈�說，如果沒有很好的利益分享機(jī)制，傳承人便會(huì)遭到孤立。

　　傳統(tǒng)社區(qū)是非遺傳承人的原生境，一旦二者互相遠(yuǎn)離，非遺傳承人就走向了異化。因此，焦洪濤說：“要把傳統(tǒng)社區(qū)作為一個(gè)獨(dú)立的法律主體來確立，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸誰呢？應(yīng)該是社區(qū)集體共享的權(quán)利�！�

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)不只是工具

　　李松對(duì)本刊記者說，在非遺領(lǐng)域里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一種理念，而不只是一種文化保護(hù)的工具：“理念應(yīng)該在先，不應(yīng)該把手段放在最前面，因?yàn)闋砍兜膶?duì)象是文化，是最難量化的東西。”

　　焦洪濤曾見過一些對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度有所誤讀的傳承人。他們希望知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠在市場(chǎng)上帶來立竿見影、永久性壟斷的回報(bào)。

　　“假如是一種不適當(dāng)?shù)呢澙分�心，�?yīng)該得到遏制�！苯购闈�說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是萬能的，也不是無邊界的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)更不是所謂實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益的‘政策工具’�！�

　　捏面人將近40年，彭小平說，他對(duì)侵權(quán)已經(jīng)見怪不怪。自己更關(guān)注的是將做微型面人的手藝做成“絕活兒”：“手藝人怎么去避免侵權(quán)？首先要讓自己做的別人模仿不來。”

　　從國家的文化發(fā)展來講，躺在床上等著知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)文化，在李松看來是不可取的——只重經(jīng)濟(jì)利益而沒有文化自強(qiáng)的自覺性，民族便會(huì)“虛胖”；過分強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，文化便要面臨碎片化危險(xiǎn)。

　　2008年6月，經(jīng)自貢市扎染工藝廠（以下簡(jiǎn)稱扎染廠）申報(bào)，“自貢扎染工藝”被納入國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目名錄。

　　扎染廠有兩位老員工自立了門戶，成立新公司，并在其產(chǎn)品或包裝上使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自貢扎染工藝”等有關(guān)字樣。扎染廠認(rèn)為此舉侵權(quán)，便將其告上法庭。

　　自貢市中級(jí)法院最終判定原告敗訴，認(rèn)為“非遺”屬國家公權(quán)范疇，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)字樣的使用也應(yīng)是國家公權(quán)調(diào)整范疇，而非民事權(quán)益。同時(shí)，“自貢扎染工藝”這項(xiàng)傳統(tǒng)手工藝技能，是自貢人民的共同財(cái)產(chǎn)，并不屬于任何一個(gè)人或任何一家企業(yè)。

　　“這個(gè)案子很可能是企業(yè)間市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果�！苯购闈�說。

　　李松認(rèn)為，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生誤讀、夸大其職能范圍，甚至反過來將其作為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、地域間文化競(jìng)爭(zhēng)的手段。個(gè)人或民族、地區(qū)緊抱各自的文化遺產(chǎn)不予分享，對(duì)國家的文化治理會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。

　　“文化間的相互尊重和交流大于博弈，商業(yè)利益在文化上永遠(yuǎn)是最低層的屬性。”李松說。

　　其實(shí)，“非遺保護(hù)涉及諸多倫理問題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身如果在倫理上站不住腳，他在工具上越發(fā)達(dá)，越會(huì)出現(xiàn)一種異化�！苯购闈龑�(duì)本刊記者說：“經(jīng)濟(jì)維度是一面，而在倫理維度上，對(duì)于人格尊嚴(yán)、對(duì)于精神性的尊重，寧可矯枉過正也不該坐視不理�！保▌⒓谚�）